商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品或者服務(wù)來源。要實(shí)現(xiàn)這一基本功能，商標(biāo)應(yīng)具有基本的顯著特征，即顯著性。以文字商標(biāo)為例，臆造詞、任意詞、暗示性詞匯通常具有顯著性，而描述性詞匯以及通用名稱則不具有顯著性。認(rèn)定文字商標(biāo)是否具有顯著性時(shí)，可以結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》等細(xì)化規(guī)則，結(jié)合案情進(jìn)行具體判斷。本文擬結(jié)合相關(guān)案例，對(duì)文字商標(biāo)顯著性認(rèn)定中需要考慮的因素進(jìn)行分析解讀。

（一）可識(shí)別性系顯著性判斷的前提

商標(biāo)顯著性，強(qiáng)調(diào)的是商標(biāo)標(biāo)志本身具有的直接區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。即相關(guān)公眾看到某一標(biāo)志時(shí)能將其識(shí)別為商標(biāo)而非其他標(biāo)志，并通過其區(qū)分商品或服務(wù)的提供者。而在商業(yè)活動(dòng)中能夠起到商品或服務(wù)來源識(shí)別作用的標(biāo)志并不限于商標(biāo)，包括企業(yè)名稱、自然人姓名等在內(nèi)的標(biāo)志均有相應(yīng)功能。因此，商標(biāo)是否具有使相關(guān)公眾能夠?qū)?biāo)志作為標(biāo)示商品或服務(wù)來源的商標(biāo)加以識(shí)別的“識(shí)別性”，是判斷商標(biāo)是否具有顯著性的前提。例如，在“卡布少管我”商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)為“卡布少管我”文字商標(biāo)，指定使用在第20類的“家具；存儲(chǔ)和運(yùn)輸用非金屬容器”等商品上。二審法院認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，不易將其作為區(qū)別商品或服務(wù)來源的商標(biāo)加以識(shí)別，難以起到區(qū)分商品來源的作用，訴爭(zhēng)商標(biāo)缺乏固有的顯著特征，屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的不得注冊(cè)的情形。[2]

部分申請(qǐng)人使用與其企業(yè)名稱基本一致的文字申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，此時(shí)，由于發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)來源功能的難以確定是企業(yè)名稱還是商標(biāo)，亦會(huì)被認(rèn)定缺乏顯著性而駁回申請(qǐng)。例如，在“河南大宋官窯股份有限公司及圖”商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)顯著識(shí)別文字“大宋官窯股份有限公司”系申請(qǐng)人全稱。二審法院認(rèn)為，相關(guān)公眾不易將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志加以識(shí)別，商標(biāo)缺乏固有顯著特征，屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定情形。[3]

此外，屬于宣傳廣告用語的文字商標(biāo)，也會(huì)因其缺乏可識(shí)別性進(jìn)而不具有顯著性被駁回申請(qǐng)。在“玫琳凱美麗到家服務(wù)美麗不只一面心動(dòng)不止一刻”商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)采用了敘述性手法，體現(xiàn)了經(jīng)營(yíng)理念，屬于廣告用語，相關(guān)公眾更易于將其理解為是對(duì)品牌的宣傳，而不會(huì)認(rèn)為整體上指示了商品或者服務(wù)的來源，故訴爭(zhēng)商標(biāo)不具有商標(biāo)法意義上的固有顯著性。[4]

（二）結(jié)合商品或服務(wù)類別認(rèn)定是否具有顯著性

商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品或服務(wù)來源。實(shí)踐中，是否缺乏顯著性，不僅要從商標(biāo)標(biāo)志本身出發(fā)，還需要將標(biāo)志與指定或核定使用的商品或服務(wù)結(jié)合起來綜合判斷。原因在于，在某一商品或服務(wù)上具有顯著性的商標(biāo)，在另一商品或服務(wù)上不一定能得出相同的結(jié)論。因此，適用《商標(biāo)法》第十一條第一款第（一）至（三）項(xiàng)時(shí)，均需結(jié)合商標(biāo)指定或核定使用的商品或服務(wù)進(jìn)行判斷。例如，在“小燈芯”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)為“小燈芯”文字商標(biāo)，指定使用在“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件；計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)用程序（可下載）；電池充電裝置；便攜式充電器”等復(fù)審商品上。二審法院結(jié)合訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品進(jìn)行了分別認(rèn)定，認(rèn)為使用在“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”等商品上未違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，但使用在“電池充電裝置”等商品上違反了《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定。[5]

上述案例表明，同一商標(biāo)指定使用的不同商品是否違反同一顯著性條款結(jié)論可能不同。當(dāng)然，同一商標(biāo)指定使用的不同商品亦有可能違反不同的顯著性條款。例如，在“CREWCUT及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)為“CREWCUT”文字及圖形組合商標(biāo)，指定使用在“理發(fā)店；理發(fā)；美容院；化妝師；醫(yī)療護(hù)理；保健咨詢；飲食營(yíng)養(yǎng)指導(dǎo)”等復(fù)審服務(wù)上。二審法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)為圖文組合商標(biāo)并呈上下排列，圖形部分由三個(gè)人物頭像構(gòu)成，文字部分由“crewcut”構(gòu)成，可譯為“平頭”，且在“crew”和“cut”中間為一剪刀圖形，訴爭(zhēng)商標(biāo)整體指定使用在“美容院；理發(fā)；理發(fā)店；化妝師”復(fù)審服務(wù)上，僅直接表示了服務(wù)的內(nèi)容等特點(diǎn)，指定使用在“醫(yī)療護(hù)理；保健咨詢；飲食營(yíng)養(yǎng)指導(dǎo)；療養(yǎng)院；配鏡服務(wù)；按摩”服務(wù)上，根據(jù)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，不易將其作為區(qū)別商品或服務(wù)來源的商標(biāo)加以識(shí)別，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)缺乏固有的顯著特征，屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定的不得注冊(cè)的情形。[6]

（三）描述性標(biāo)志與暗示性標(biāo)志的區(qū)分

理論上認(rèn)為，描述性標(biāo)志與暗示性標(biāo)志均對(duì)商標(biāo)指定使用的商品進(jìn)行了描述，不同之處在于，前者一般系直接描述商品的特點(diǎn)，缺乏顯著性，違反了《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定；而后者對(duì)商品特點(diǎn)的描述并非直接的，需要相關(guān)公眾經(jīng)過一定的想象、推理，故通常被認(rèn)定具有顯著性，未違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定。描述性標(biāo)志與暗示性標(biāo)志的區(qū)分與是否具有顯著性相關(guān)，對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)及維持注冊(cè)具有重要意義。但實(shí)踐中，如何區(qū)分二者一直是實(shí)踐中的難點(diǎn)，并非總是涇渭分明的。[7]

實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，以是否屬于“常規(guī)表達(dá)”為區(qū)分依據(jù)，即若標(biāo)志系對(duì)某一含義的“常規(guī)表達(dá)”，則屬于描述性標(biāo)志，否則屬于暗示性標(biāo)志。采用這一方法的原因在于，對(duì)于相關(guān)公眾而言，其對(duì)于商品或服務(wù)特征相關(guān)表達(dá)的認(rèn)知源于經(jīng)營(yíng)者的常規(guī)使用方式或人們習(xí)以為常的表達(dá)方式，只有標(biāo)志系對(duì)某一含義的“常規(guī)表達(dá)”的情況下，才不具有顯著性[8]。例如，在“美再生”商標(biāo)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)為“美再生”文字，核定使用在第44類的“療養(yǎng)院；健康咨詢；美容院”等服務(wù)上。二審法院認(rèn)為，在案證據(jù)尚不足以證明“美再生”系同業(yè)經(jīng)營(yíng)者描述“療養(yǎng)院；健康咨詢；美容院”等服務(wù)的慣常描述方式，因此，“美再生”并不屬于對(duì)“療養(yǎng)院；健康咨詢；美容院”等服務(wù)的內(nèi)容、質(zhì)量或其他特點(diǎn)的直接描述，能夠起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，并未違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定。[9]

“常規(guī)表達(dá)”為顯著性判斷提供了一種思路，但囿于文字含義的多重性以及商品或服務(wù)種類的多樣性，在判斷商標(biāo)是否缺乏顯著性時(shí)仍會(huì)面臨認(rèn)知分歧，某一商標(biāo)是否違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)仍需要根據(jù)個(gè)案情況具體判定。

（四）《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三)項(xiàng)規(guī)定的選擇適用

《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定的缺乏顯著性三種情況，在邏輯上系并列關(guān)系，各自有其適用的范圍，在認(rèn)定相同商標(biāo)在同一商品上缺乏顯著特征時(shí)，一般不宜并列適用[10]。實(shí)踐中較為常見的情形是，在認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品違反某一顯著性條款后，就是否違反其他顯著性條款不再評(píng)述。例如，在“寵物醫(yī)生JDH及圖”商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，二審法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在“為他人推銷；為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場(chǎng)”等復(fù)審服務(wù)上，僅直接表示了服務(wù)的內(nèi)容等特點(diǎn)，缺乏顯著特征，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)所指情形。并特別指出，《商標(biāo)法》第十一條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)分別規(guī)定了商標(biāo)不具有顯著特征的情形，認(rèn)定商標(biāo)在同一服務(wù)上是否具有顯著特征時(shí)，一般不宜并列適用。鑒于被訴決定及一審判決已經(jīng)認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)違反了《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，不宜再同時(shí)認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)違反了《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定。[11]

當(dāng)然，同一商標(biāo)指定使用的不同商品可以分別適用《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)所指的情形。在“生命衛(wèi)士”商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)“生命衛(wèi)士”核定使用在第9類的“防水衣；個(gè)人用防事故裝置；潛望鏡；眼鏡”等商品上。二審法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)“生命衛(wèi)士”具有“生命的守護(hù)者”的含義，使用在“防水衣；個(gè)人用防事故裝置”等涉及生命安全裝備類型的商品上，僅直接表示了商品的功能、用途等特點(diǎn)，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定之情形，使用在“潛望鏡；眼鏡”商品上，不易被相關(guān)公眾識(shí)別為商標(biāo)，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定情形。[12]

（五）顯著性與欺騙性條款的選擇適用

與顯著性條款類似，欺騙性條款亦涉及標(biāo)志含義對(duì)商品固有屬性的表達(dá)，兩者存在一定的聯(lián)系。以商品的成分、原料為例，同一商品可以由不同的原料或成分構(gòu)成，由此可能產(chǎn)生顯著性與欺騙性條款的選擇適用問題。當(dāng)標(biāo)志含義與商品特點(diǎn)相符時(shí)，可能被認(rèn)定缺乏顯著性；當(dāng)標(biāo)志含義與商品特點(diǎn)不符或者無法確定時(shí)，則可能被認(rèn)定具有欺騙性。在“金糜子”商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)為“金糜子”文字商標(biāo)，指定使用在“利口酒”等復(fù)審商品上，其中“糜子”系一種禾本科黍植物，系五谷之一。二審法院認(rèn)為，如果商品原料中不含有“糜子”，會(huì)使公眾對(duì)商品的原料等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，訴爭(zhēng)商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)所指情形；如果商品原料中含有“糜子”，則直接表示了商品的主要原料特點(diǎn)，缺乏顯著性。[13]

相較于缺乏顯著性的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)，具有欺騙性的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。實(shí)踐中，當(dāng)事人可以通過舉證證明標(biāo)志含義與商品固有屬性相符，從而避免被認(rèn)定具有欺騙性而不得作為商標(biāo)使用。在“腎源春冰糖蜜液”商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)為“腎源春冰糖蜜液”文字商標(biāo)，指定使用在“原料藥；藥酒；膏劑；醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)飲料；醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)品”等復(fù)審商品上。二審法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)所指具有欺騙性情形，但未違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定。最高人民法院再審認(rèn)為，根據(jù)申請(qǐng)人提交的證據(jù)，使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的產(chǎn)品配方中包括冰糖、蜂蜜成分，僅從訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志本身，尚不足以認(rèn)定在指定商品上將使相關(guān)公眾對(duì)商品的原料、成分等特點(diǎn)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，難以認(rèn)定構(gòu)成對(duì)公眾的欺騙，未構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的情形。[14]